החלטה בתיק רע"א 9485/09

1.        בפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט א' יעקב), אשר דחה בקשה לצו מניעה זמני שהגישה המבקשת.

2.        המבקשת היא חברה ישראלית העוסקת בייצור ובשיווק של מוצרי טיפוח וקוסמטיקה, המבוססים על מינרלים מים המלח. מוצריה של המבקשת נמכרים תחת השם "Premier" (להלן - מוצרי פרמייר). מוצרי פרמייר נמכרים בעיקר בחו"ל, כאשר נתח נכבד מן השוק תופסת אנגליה. המשיבה 1 היא חברה ישראלית, אשר עסקה בעבר, ולטענת המבקשת עודנה עוסקת, בייצוא מוצרי טיפוח וקוסמטיקה, המבוססים גם הם על רכיבים מים המלח, תחת השם "NevO" (להלן - מוצרי נבו). המשיבים 3-2 היו בעלי המניות והמנהלים של המשיבה 1. כמו כן, המשיבים 3-2 הם בעלי מניות ומנהלים של חברה הרשומה באנגליה בשם "Sharp & Focus Limited" (להלן - Sharp). חברת Sharp עוסקת בייבוא מוצרי נבו לאנגליה ולמדינות אחרות באירופה. המשיבה 4 היא חברה פרטית המספקת את הצנצנות בהן נארזים מוצרי נבו, והמשיב 5 הוא מנהל שלה. המשיבה 6 מייצרת את החומר הקוסמטי של מוצרי נבו והמשיבים 8-7 הם נושאי משרה בה. המשיבה 9 עוסקת במילוי הצנצנות של מוצרי נבו בחומר הקוסמטי והמשיב 10 הוא מנהל שלה. הן מוצרי פרמייר והן מוצרי נבו נמכרים בצנצנות זכוכית המונחות בקופסאות קרטון. לטענת המבקשת, הצנצנות וקופסאות הקרטון של מוצריה מאופיינות בעיצוב ייחודי ויוצא דופן, אשר רכש מוניטין ומזוהה עימה.

3.        לטענת המבקשת, זמן קצר לפני שהגישה את תביעתה לבית המשפט המחוזי הוחלפו הצנצנות וקופסאות הקרטון של מוצרי נבו בצנצנות ובקופסאות הדומות כדי הטעיה לאלו שבהן נמכרים מוצרי פרמייר. זאת, בעוד שקודם לכן נמכרו מוצרי נבו באריזות שונות לחלוטין. באוגוסט 2009 פנתה המבקשת לחברת Sharp בדרישה כי תחדל משיווק מוצרי נבו באריזות החדשות. Sharp דחתה את הדרישה ואת הטענות אודות הטעיה. ככל הנראה יזמה המבקשת הליך משפטי באנגליה, אשר נזנח או הופסק מסיבה שלא הובררה. המבקשת פנתה לבית המשפט המחוזי מרכז בתביעה ובבקשה לצו מניעה זמני. הצו הזמני המבוקש מנוסח בצורה רחבה, ובגדרו התבקש בית המשפט לאסור כל שימוש באריזות המטעות, לרבות שיווק, ייצור ומילוי שלהן. עילות התביעה העיקריות עליהן התבססה הבקשה הן עוולת גניבת עין, לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, ועשיית עושר ולא במשפט. יוער, כי חברת Sharp לא צורפה כנתבעת לתביעה וכמשיבה לבקשה לצו מניעה זמני. ייתכן שלו צורפה כבעלת דין היה צורך להגיש לגביה בקשה למתן היתר המצאה מחוץ לתחום, לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984.

4.        בהחלטה מיום 25.10.09 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופט אברהם יעקב) את הבקשה לצו מניעה זמני. החלטתו של בית המשפט התבססה על מספר אדנים: האחד, נקבע, כי יש לדחות על הסף את הבקשה ככל שהיא מכוונת נגד אותם משיבים שהם אנשים פרטיים, אשר צורפו להליך עקב כך שהם ממלאים תפקידים שונים בחברות המשיבות (להלן - נושאי המשרה). לגישת בית המשפט, המבקשות לא הראו עילה להרמת מסך כלפי נושאי המשרה. בית המשפט הוסיף, כי ספק אם המשיבה 1 היא הנתבעת הנכונה בהליך. זאת, שכן לטענת המשיבים המשיבה 1 אינה פעילה משנת 2006, ומן הראיות עולה שחברת Sharp היא זו שעוסקת בשיווק מוצרי נבו באירופה. השני, בית המשפט קבע כי סיכויי התביעה נמוכים, לאור העובדה שמעשי ההפרה הנטענים נעשים מחוץ למדינת ישראל. בעניין זה הפנה בית המשפט לרע"א 8831/05 הרר נ' דיאליט בע"מ (לא פורסם, 29.8.06)). בית המשפט הוסיף, כי המבקשת לא הביאה כל ראיה להוכחת הדין הזר החל במקומות בהם משווקים מוצרי נבו. השלישי, בית המשפט קבע, כי גם על פי הדין הישראלי לא עמדה המבקשת בנטל המוטל עליה להראות כי קמה לה עילת תביעה טובה לכאורה. נקבע, כי המבקשת לא הצליחה להוכיח, ולו לכאורה, כי התקיימו שני היסודות המרכיבים את עוולת גניבת העין: מוניטין וחשש סביר להטעיה.

           על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפניי.

5.        לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת דוגמאות המוצרים שהמציאה המבקשת, נחה דעתי שדין הבקשה לרשות ערעור להידחות. נפתח בטענת המבקשת, כי לא היה מקום לדחות על הסף את הבקשה לסעדים זמניים נגד נושאי המשרה. בית המשפט קבע, כי המבקשת לא הראתה עילה להרמת מסך בין נושאי המשרה לבין החברות. יש טעם בטענת המבקשת כי הסוגיה הטעונה בדיקה אינה זו של הרמת מסך, אלא האם מעשיהם של נושאי המשרה יש בהם כדי להשית עליהם אחריות אישית בעוולה של גניבת עין (השוו, ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661 (1994); ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ, פיסקה 16 (לא פורסם, 20.10.09), וההפניות שם). יודגש, כי עצם העובדה שחברה ביצעה עוולה אין די בה כדי להשית אחריות אישית על נושא המשרה. על התובע להראות כי המעשים או המחדלים של נושא המשרה עצמו עולים כדי עוולה (שם). עיון בבקשה לסעדים זמניים שהוגשה לבית המשפט המחוזי מלמד, כי המבקשת לא התמודדה כראוי עם הצורך להראות אחריות אישית של נושאי המשרה. המבקשת הסתפקה בכך שכינתה את נושאי המשרה "הרוח החיה והיד המכוונת" בפעילות של החברות הרלוונטיות (פיסקאות 24-20 לבקשה לסעדים זמניים). דומה, כי בכך אין די. עם זאת, מכיוון שלטעמי בכל מקרה יש לדחות את הבקשה לרשות ערעור אין צורך להכריע בנקודה זו.

6.        שאלות לא פשוטות מתעוררות בשל העובדה שמוצרי נבו מיוצרים ונארזים בארץ, בעוד שאזורי המכירה בהם מתרחשת ההטעיה הנטענת הם בחו"ל. צו המניעה הזמני המבוקש מנוסח כך שהוא עשוי לחול הן על פעולות ההכנה והאריזה בארץ והן על פעולות השיווק והמכירה בחו"ל. מהקשר הדברים נראה, כי המבקשת אינה עותרת כי יינתן צו זמני המכוון נגד הפעילות בחו"ל. טענת המבקשת היא כי יש ליתן צו זמני אשר ימנע את פעולות הייצור והאריזה הנעשות בארץ, אשר לטענתה הן חוליה בשרשרת ההפרה המתרחשת בפועל בחו"ל. טענה זו מעוררת מספר שאלות: ראשית, עולה השאלה האם בגדרי עוולת גניבת עין יש הצדקה ליתן צו מניעה זמני כלפי קבלני משנה, המבצעים פעולות הקשורות לייצור או להכנת מוצר שנטען כי מכירתו תביא להטעיה. זאת, כאשר פעולות הייצור וההכנה עצמן אין בהן משום הטעיה. שאלה זו עשויה להתעורר גם במקרים בהם לא מעורב היבט בין מדינתי. שנית, מתעוררת השאלה האם העובדה שהמוצר נמכר מחוץ לישראל, ושם מתרחשת ההטעיה הנטענת של הצרכנים, אינה מביאה לכך שבית המשפט הישראלי הינו "פורום לא נאות". זאת, גם אם ניתן מבחינה עקרונית "לתקוף" את פעולות הייצור וההכנה של מוצר מטעה. שלישית, מתעוררת השאלה מהו הדין החל על התביעה.

           איני נדרש להכריע בשאלות אלו, אשר אינן פשוטות כל עיקר. לצורך הדיון נכון אני להניח, כי בגדר תביעה בגין גניבת עין ניתן לעתור נגד פעולות ההכנה של המוצר המטעה וכי הפורום הישראלי אינו פורום בלתי נאות. עוד אצא מנקודת הנחה כי יש ליישם את הדין הישראלי על הבקשה לסעדים זמניים, בין אם מכיוון שזהו הדין החל ובין אם מכוח חזקת שוויון הדינים (השוו, רע"א 979/10 כספי תעופה בע"מ נ' JSC AEROSAVIT AIRLINES, פיסקה 5 (לא פורסם, 9.3.10)). גם תחת הנחות מיטיבות אלו, אין מנוס מלדחות את הבקשה לרשות ערעור. אוסיף, כי השאלה האם יש למוצרי נבו רישיון מטעם משרד הבריאות אינה רלוונטית לנושא שבפניי, ועל כן לא ראיתי להתייחס לטענות בעניין זה.

7.        על מנת לזכות בתביעה המבוססת על עוולת גניבת עין, על התובע להוכיח שני יסודות: האחד, כי הוא רכש מוניטין במוצר המקורי; השני, כי המוצר נשוא התביעה דומה למוצר המקורי באופן המעורר חשש סביר להטעיה של הלקוחות (ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ, פיסקה 5 לחוות דעתו של השופט ריבלין (טרם פורסם, 1.8.07); ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 525 (1998)). כאשר מדובר בבקשה לסעדים זמניים, נדרש התובע להוכיח את היסודות הנזכרים ברמה של הוכחה לכאורה. לצורך הדיון אניח, כי המבקשת עמדה בנטל להראות מוניטין לכאורה. השאלה אותה יש לבחון היא האם הורם הנטל לעניין הוכחת דמיון מטעה בין מוצרי נבו למוצרי פרמייר. בחינת המוצגים שהוגשו על ידי המבקשת מעלה, כי קיים דמיון לא מבוטל בין הצנצנות והאריזות, לפחות לגבי חלק מהמוצרים, אף כי ישנן גם נקודות שוני מסוימות. לחובת המשיבים יש ליתן משקל גם לעובדה שקהל היעד של המוצרים דומה, שכן הן מוצרי פרמייר והן מוצרי נבו מבוססים על רכיבים מים המלח. אולם, לטענת המשיבים עיצובי האריזות של מוצרי פרמייר הם עיצובים סטנדרטיים, המקובלים ונפוצים בשוק הקוסמטיקה. לטענתם, שוק אריזות מוצרי הקוסמטיקה רווי ביותר והמבקשת אינה יכולה לזכות במונופול על קו עיצובי המשותף לחברות קוסמטיקה רבות. להוכחת טענת השוק הרווי, מציגים המשיבים תצלומים של צנצנות מוצרי קוסמטיקה של חברות שונות, אשר לטענתם מזכירים במידה רבה את האריזות של מוצרי פרמייר.

8.        הטענה כי שוק מסוים הינו שוק רווי מבחינה עיצובית היא בעלת משקל לא מבוטל, כאשר עסקינן בבחינת השאלה אם דמיון בין שני מוצרים עולה כדי הטעיה. כאשר קיים שוק רווי, די בשינויים קלים על מנת לשלול קיומו של דמיון מטעה (ע"א 7125/98 מיפרומאל תעשיות ירושלים נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נז(3) 702, 717-716 (2003); רע"א 2017/09 ג'ראלדו בע"מ נ' אס קיי אר יהלומים בע"מ (לא פורסם, 18.6.09)). פסקי הדין הנזכרים עוסקים בתביעות בגין הפרה של מדגם, אולם נראה שהדברים יפים באותה מידה גם לעניין גניבת עין. במקרה דנא, סבורני כי השאלה האם הוכח לכאורה חשש סביר להטעיה תלויה בשאלה האם השוק הרלוונטי הינו שוק רווי. ככלל, הנטל להראות כי מדובר בשוק רווי מונח על הטוען זאת. במקרה הנוכחי, קיים קושי להוכיח את מידת הרוויה של השווקים הרלוונטיים, לאור העובדה שמדובר בשווקים הנמצאים בחו"ל. נראה, כי יש בכך כדי להביא לריכוך מה של הנטל המונח על כתפי המשיבים. המבקשת היא זו שבחרה להביא את העניין בפני ערכאה שיפוטית בישראל. זאת, על אף שברי כי זו אינה הערכאה ה"טבעית" לבחינת שאלות כגון עוצמת החשש להטעיית צרכנים וקיומו של שוק רווי, בכל הנוגע למדינה אחרת. אף אם אין בעובדה זו כי להביא לכך שבית המשפט הישראלי ייחשב כ"פורום לא נאות", עשויה להיות לכך לטעמי משמעות לעניין הדרישות מן המשיבים במישור הראייתי. לדעתי, האינדיקציות עליהן הצביעו המשיבים די בהן כדי לבסס רושם ראשוני של שוק רווי, אותו לא עלה בידי המבקשת להפריך. משכך, יש לקבל את טענת השוק הרווי, בכל הנוגע לשלב הבקשה לסעדים זמניים. מובן, כי בגדר ההליך העיקרי ועל יסוד תמונה ראייתית מלאה יותר, עשויה להיקבע מסקנה אחרת.

9.        התוצאה היא שיש לדחות את בקשת רשות הערעור. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין כדלקמן: 3,000 ש"ח לזכות משיבים 3-1 (שכללו ראיות נוספות בתשובתם בלא שניתן היתר לכך, למשל בסעיף 40 לתשובה), ו-10,000 ש"ח לזכות כל אחד מן המשיבים 5-4 (יחדיו), 8-6 (יחדיו) ו-10-9 (יחדיו).

           ניתנה היום, י"ד באלול התש"ע (24.8.2010).

ש ו פ ט

  התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: